虚拟货币研究,境外虚拟货币涉嫌开设赌场无罪法律意见书解析

【法律意见书】
法律意见书编号：[编号] 出具日期：[日期] 出具单位：[律师事务所名称]
致：[委托人名称]
关于[虚拟货币名称]涉嫌开设赌场案件的无罪法律意见书
一、案件背景
根据委托人提供的情况，我方接受委托，对[虚拟货币名称]涉嫌开设赌场案件进行法律研究，并提出以下法律意见。
二、案件事实
1. 委托人于[时间]通过[平台名称]开设了以[虚拟货币名称]为交易媒介的赌博平台。
2. 平台用户可以通过购买[虚拟货币名称]参与赌博，包括但不限于棋牌、体育赛事等。
3. 平台收取一定比例的手续费，并设有赔率。
4. 据调查，该平台涉嫌违反我国相关法律法规，涉嫌开设赌场。
三、法律分析
1. 根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，开设赌场罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
2. 虚拟货币作为一种新型的电子支付工具，其本质是一种财产权益，可以作为一种支付手段参与交易。
3. 关于虚拟货币在赌博活动中的使用，我国法律法规并未明确规定虚拟货币本身构成犯罪。
4. 本案中，[虚拟货币名称]作为赌博平台的交易媒介

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作者按：

我国《刑法》第 303 条规定了赌博罪、开设赌场罪与组织参与国（境）外赌博罪，这三个罪名可以合称为赌博犯罪。当下信息网络时代，越来越多的老百姓选择了互联网平台的直播或网络游戏，玩起了平台的概率游戏，于是产生了平台责任的开设赌场罪。去年我们团伙办理的武汉“伴伴”开设赌场罪，尽管本人代理了一名普通中层员工，在被羁押了30天后得到无罪释放，但是据说高层涉赌的后续仍然不容乐观。最近我们团队又接到一起关于国内居民通过翻墙，下载某境外某虚拟币App，投资了非常少的资金（约1000元）购买了某虚拟币，通过平台加杠杆，炒作比特币的行为。侦查机关将该“境外某虚拟币”App定性为开设赌场罪。本人认为境外未组织中国居民参与的“投资行为”抑或是“赌博行为”均不构成犯罪，整理出一篇文章，将来若有朋友用上，可以参考。正文如下：

关于“境外某虚拟币”App涉嫌开设赌场罪一案，某市公安机关已侦查完毕，现移送到某市检察院审查起诉阶段。我们根据了解之案情，对本案的侦查、扣押、移送起诉之行为，并针对某市检察院是否起诉之问题，提出如下法律意见，请予以采纳：

一、管辖权问题

（一）侦查机关与检察机关无管辖权

2025年3月5日，公安部针对跨省涉企犯罪之问题颁布了《公安机关跨省涉企犯罪案件管辖规定》第一条为：

犯罪地涉及多个省份的涉企案件，由主要犯罪地公安机关管辖，并层报省级公安机关业务主管部门备案。主要犯罪地是指企业犯罪活动组织、策划地或者主要犯罪活动实施地。

犯罪地分散、主要犯罪地不明确，特别是受害人为不特定人员或者参与人数众多的网络犯罪，由企业所在地公安机关管辖。

本案的起源在于某县人员在“境外某虚拟币”App上买了1000元的虚拟货币，然后以“杠杆”的方式放大本金，选择虚拟货币涨跌为投注方式进行投资，这是一种网络投资虚拟币的行为。

“境外某虚拟币”App是境外的APP，运营机构在新加坡、迪拜、俄罗斯、美国等地，国内在上海只招募了一些工作人员负责人事管理等这一块基本业务，涉案九名工作人员均在上海工作，根据《规定》的第一条，某市对本案没有管辖权，应当将本案全案移送上海有关的区进行管辖。

《公安机关跨省涉企犯罪案件管辖规定》第四条明确规定，公安机关应当严格落实接报案规定，对受理的案件或者发现的犯罪线索，迅速进行审查，发现应当由外省企业所在地管辖的，应当将报案材料连同证据及时移送企业所在地公安机关管辖，不再采取侦查调查措施。此为强制性法律规定，某市公安局应当严格遵守。

（二）查封、扣押行为违反法律规定

《规定》第二条规定：对跨省涉企犯罪案件管辖或者查封、扣押、冻结等侦查措施适用有争议的，应当报公安部协调或者指定管辖。指定管辖以主要犯罪地为主，但综合考虑办案效果，由企业所在地公安机关管辖更为适宜的，可以指定其管辖。

某市公安局对杨某等人采取了扣押财产等行为，仅杨某单人就涉及所谓的违法所得505，000元，该行为违反了主要犯罪地为主的侦查管辖并冻结、扣押之规定，应当由企业所在地公安机关冻结、扣押。

而且如果全案涉案金额在五千万元以上的，由设区的市一级公安机关立案侦查。某市公安局只是县一级公安机关，对本案完全不具备合法的管辖权。

“非法远洋捕捞”异地趋利执法的现象，近年引发了公众极大的关注。这种行为严重破坏了营商环境，影响企业家对未来的信心。公安部最近出台的多项法律规定，均在希望从根本上遏制违规异地趋利性执法问题。而且公安部建设了专门的跨省涉企案件管理信息系统，对跨省涉企犯罪案件进行即时监管和协调处理，国家打击异地趋利执法的决心不可挑战。

公安机关“12389”是举报异地不规范执法的投诉的平台，专门受理的反映涉企犯罪案件乱立案或者不立案的举报投诉线索，公安机关警务督察部门应当依法依规进行核查，及时反馈，对跨省涉企犯罪案件举报投诉线索进行重点督办。

如前所述，我们的刑事审判遵循管辖权公检法一体之原则，侦查机关没有管辖权，那么同时检察机关、审判机关也没有管辖。某地级市公安机关的批复或批文只能作用于某地级市内部各县或区之间，但是某地级市公安局无权作出管辖上海的批文或批复，上海对应的是某省，应当由上海市与某省的共同上级公安部决定。某地级市公安局不能代表公安部之职责范畴对未属于自己管辖的案件作出批文或命令，此为严重违反法律规定。作为涉案的辩护人，将采取一切可能的投诉、信访等方法对本案的管辖权提出异议，并将按顺序逐级向上级公安机关提出申诉。

2025年3月起，最高人民检察院在全国检察机关开展“违规异地执法和趋利性执法司法专项监督”，并在12309中国检察网设立了“涉企违规异地执法和趋利性执法司法专项监督专区”。辩护律师也可以向当地检察院的控告申诉检察部门或相关业务部门递交书面投诉材料，维护企业的合法权益。

二、“境外某虚拟币”App不是赌场网站，是合法的金融平台

《刑法》第三百零三条规定，开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

所谓赌博，是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为，赌博是一种随机的射幸为基础，通过输赢的概率进行财物交换的一种游戏。

但是境外某虚拟币平台是正规、合法的虚拟货币交易平台，不是赌场，“境外某虚拟币”App不是赌场平台。境外某虚拟币平台拥有USMSB、CanadaMSB（即美国货币服务牌照、加拿大货币服务牌照）两个国际许可证和NFA牌照（即美国国家期货协会颁发的牌照），是一家全球加密资产交易所。该平台在近30个国家有超过100万注册用户，是为全球用户提供服务的正规、合法的虚拟货币交易平台。其持有的是金融业牌照，而非博彩业牌照。

金融领域的加杠杆行为，是投资者基于对市场走势的判断，期望通过扩大投资规模获取更高的投资收益。其行为动机是正常的市场投机或投资行为，旨在参与金融市场的价格波动，实现资产的增值或保值。例如，在期货市场中，投资者通过对商品价格趋势的研究分析，认为价格会上涨，于是利用杠杆放大买入量，以期在价格上涨后获得丰厚的利润，这是一种对市场预期的理性表达。

比如说国内金融领域中就有很多领域存在加杠杆行为。以下是国内可以加杠杆进行投资的金融产品：

（一）证券市场类

1.融资融券：投资者向具有融资融券业务资格的证券公司提供担保物，借入资金买入证券或借入证券卖出，从而放大投资规模。目前融资融券的杠杆倍数一般在数倍以内。

2.场外配资：有关配资公司按照投资者需求和风险承受能力，提供不同比例的杠杆资金。

（二）期货市场类

1.商品期货：投资者只需缴纳一定比例的保证金，通常为合约价值的5%-20%左右，便可控制较大价值的期货合约。不同商品期货品种的保证金比例有所不同，例如上海期货交易所的铜期货合约保证金比例一般在8%-10%左右，大连商品交易所的豆粕期货合约保证金比例一般在5%-8%左右。

2.金融期货：包括股指期货和国债期货等。股指期货的保证金比例一般在10%-15%左右，国债期货的保证金比例相对较低，一般在2%-3%左右，投资者可以用较少的资金参与交易，获取更高的杠杆收益。

（三）基金市场类

1.分级基金：通过优先级和劣后级的结构设计来实现杠杆效应。劣后级份额通过向优先级份额支付固定收益，从而获得杠杆，可以用较少的资金控制较大比例的基金资产，放大投资收益。

2.杠杆型ETF：这是一种特殊的交易型开放式指数基金，通过运用杠杆投资技术，如互换合约等金融衍生品，放大指数的涨幅和跌幅，使得投资者可以用少量的资金获得对一篮子股票的杠杆化投资效果。

（四）其他金融产品类

1.收益互换业务：如DMA收益互换业务，量化私募等机构投资者可以与有收益互换资质的券商签订协议，券商为量化私募配资，最高可放4倍杠杆。

2.证券公司资管计划：部分券商的集合资管计划会设置分级结构，初始杠杆倍数可能较高。如招商证券智融宝2号集合资产管理计划，初始杠杆倍数为10倍。

3.信托产品：一些信托产品会运用杠杆技术，如伞形信托。。

综上举例之事实，我们认为加杠杆之行为是价值中立的金融工具，其合法性取决于应用场景、操作方式与市场的波动。在守住"不进行虚假交易、不操纵市场、不突破法定杠杆率"三条底线的前提下，杠杆交易是资本市场优化资源配置的重要机制。但是开设赌场是非法的组织赌博活动，通常脱离正常的监管体系，行为人通过建立赌博场所、设置赌博工具和规则等手段，吸引赌客参与赌，赌博规则往往由开设赌场者单方面设定，具有较强的欺诈性和不公平性。加杠杆行为作为金融工具，其合法性已被我国证券、期货市场广泛认可。若将合法金融操作等同于赌博犯罪，则与现行监管框架及司法实践严重冲突。

三、“境外某虚拟币”App经营所在地不在国内

2021年9月24日央行等十部委联合发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知（银发〔2021〕237号）》，国内市场上对虚拟币的买卖可谓了打了一强心针，加速了虚拟币在国内的销售死亡，但是尽管如此，国家并没有禁止对虚拟币的销售，也没有认定虚拟币销售的行为违法。

基于我们国外的外汇管制的问题，“境外某虚拟币”公司经营所在地并不在国内。“境外某虚拟币”是一家总部位于新加坡、注册地在塞舌尔的去中心化数字资产交易所，享有美国、俄罗斯、迪拜、新加坡等世界各地的虚拟币销售牌照，已获得美国NFA、美国MSB以及加拿大MSB的监管牌照，还通过了CODE合规解决方案的认证。团队成员来自日本、新加坡、加拿大等多个国家，兼具传统金融和区块链行业背景，有来自淡马锡、摩根斯坦利、谷歌、腾讯等知名机构的精英，提供现货交易、衍生品交易，包括永续合约、期权交易等，提供加杠杆投资技术服务。支持的加密货币有比特币、以太坊、莱特币、狗狗币等121种货币和130种交易配对。但“境外某虚拟币”APP在中国境内无法购买虚拟币，无法直接使用人民币进行提现，也不开展加杠杆行为，有关人员通过出境或翻墙等技术突破国内互联网的管制，进行违法操作与“境外某虚拟币”平台无关。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》第二条规定：

以营利为目的，利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织中华人民共和国公民跨境赌博活动，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”：1.建立赌博网站、应用程序并接受投注的；2.建立赌博网站、应用程序并提供给他人组织赌博的；3.购买或者租用赌博网站、应用程序，组织他人赌博的；4.参与赌博网站、应用程序利润分成的；5.担任赌博网站、应用程序代理并接受投注的；6.其他利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织跨境赌博活动的。

首先要明确的是“境外某虚拟币”APP开展是的合法的虚拟币投资业务，其次是该业务并不在国内经营，最后要强调的是“境外某虚拟币”APP从未在国内组织公民进行投资，国内“境外某虚拟币”APP上没有购买虚拟币以及加杠杆业务的操作界面。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》第三条，强调了平台要主动组织或引诱中国公民参与才构成赌博犯罪，本案中，境外某虚拟币平台运营主体及服务器均位于境外，且未直接向中国公民开放人民币交易或杠杆业务，用户通过翻墙等非法手段参与的行为与平台无关联性，平台不构成犯罪。

所以，认定“境外某虚拟币”APP构成开设赌博罪是错误的观点，不符合刑法以及相关司法解释的规定。

而且《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》》将明知他人实施赌博犯罪活动，为其提供资金、计算机网络、费用结算等直接帮助，认定为赌博罪的共犯。从上海抓起了“境外某虚拟币”平台的工作人员，只是为公司提供人力资源管理等服务，不提供结算、计算机网络与费用结算等服务，不属于开设赌场罪的共犯。

四、根据司法判例来分析，本案也不构成开设赌场罪

通过检索裁判文书网等全国大型判例网站，输入虚拟币、加杠杆等关键词，系统给出了大概50多起涉及涉及虚拟币的犯罪，包括有开设赌场罪、诈骗罪等等。

第一种类型：利用国外的虚拟币投资平台，被告人骗取他人投资，将收到的500个虚拟币私下兑换成人民币，进入其个人银行账户后用于个人期货交易，法院认定为诈骗罪。参考案例为：湖北省武汉市中级人民法院作出的（2021）鄂01刑终264号刑事裁定书。

第二种类型：被告人搭建虚假的外汇理财平台，虚假宣称该平台是正规投资平台，可进行外汇等交易，但实质并不具备在真实国际交易市场投资交易外汇、黄金、国际原油等功能，法院认定为诈骗罪。参考案例为：江苏省南京市中级人民法院作出的（2021）苏01刑终10号刑事裁定书。

第三种类型：被告人利用国外数字货币平台这一网络平台，通过虚构身份、发送虚假信息等手段，吸引不特定对象投资，骗取平台返还手续费之行为，法院认定为诈骗罪。参考案例为：河南省郑州市中级人民法院作出的（2020）豫01刑终1283号刑事裁定书、上海市松江区人民法院作出的（2020）沪0117刑初1559号刑事判决书。

第四种类型：被告人在国内自己创立虚拟币交易平台，通过在微信群等聊天群发布平台二维码或者网站链接等方式宣传和推广，发展了2000余名下级用户到该赌博平台进行赌博活动，从下线参赌人员的赌博金额中按照百分比获得平台返利，法院认定为开设赌场罪。参考案例为：湖南省平江县人民法院作出的（2024）湘0626刑初161号刑事判决书、吉林省抚松县人民法院作出的（2020）吉0621刑初128号刑事判决书。

第五种类型：被告人在未获得国家有关主管部门批准的情况下，非法经营期货业务。通过电子交易平台，采取集中交易的方式，组织客户进行标准化合约交易，实质上从事的是期货模式交易，法院认定为非法经营罪。参考案例为：河北省高级人民法院作出的（2018）冀刑终109号刑事判决书。

根据检索的所有公开的案例，针对本案的案情为国外合法的虚拟币平台以及加杠杆的投资行为，国内用户购买虚拟币后进行投资，作为开设赌场犯罪的，目前从公开的裁判文书中进行检索，全网范围内无任何判例将境外合法虚拟货币平台加杠杆行为认定为开设赌场罪。

综上所述，“境外某虚拟币”APP、“境外某虚拟币”平台包括“境外某虚拟币”平台涉案的工作人员均不构成开设赌博罪。我们要求司法机关遵循公平、公开、透明的司法原则，依法作出绝对不起诉之决定，并退还所有被查封、扣押的资金与财物（包括虚拟币）。若某市检察院坚持起诉，将严重违反《刑事诉讼法》第十六条“法定不追究刑责”之规定，且可能引发国际司法管辖冲突，损害我国司法公信力。