代持股份风险高，三思而后行,别让“方便”变成“隐患”
代持股份，即股权代持，是指实际出资人因种种原因不直接持有股权，而是委托他人以自己的名义持有股权。这种做法在法律和商业实践中都有一定的风险和限制，以下是一些原因和建议：
1. "法律风险"：根据中国法律，股权代持可能涉及法律风险，包括但不限于合同效力、股权转让、股东权利义务等。未经其他股东同意的代持协议可能无效。
2. "股权确认"：在实际出资人想要变更股权持有人的时候，可能会面临其他股东或公司董事的反对，使得股权变更过程复杂且成本高昂。
3. "税务问题"：股权代持可能会涉及到税务问题，如股权转让税、遗产税等。
4. "责任风险"：代持人可能因为公司的债务或诉讼而受到牵连，即使他们不是实际的股东。
5. "信任问题"：股权代持依赖于代持人的诚信和责任感，如果代持人出现道德风险，可能会导致不可预见的损失。
建议在考虑代持股份之前，仔细考虑以下几点：
- "明确目的"：确保代持股份的目的是合理的，并且有合法的依据。
- "签订协议"：与代持人签订详细的股权代持协议，明确双方的权利和义务。
- "风险评估"：评估代持可能带来的风险，并考虑是否有其他更安全、合法的方式达到目的。
- "法律咨询"：咨询专业律师，了解相关
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这个问题其实是比较复杂的，不仅涉及法律风险，更大的其实是投资风险。
一、投资风险
先把法律风险放在一边，默认法律上没有风险，这个投资的风险也是比较大的。
根据《公司法》和IPO的相关法律法规，IPO前发行的股票自上市交易之日起一年内不得转让，控股股东和实际控制人的锁定期更是长达36个月，即三年。IPO之前突击入股的，现在也要锁定三年。
同时，我们再看一组数据。据大象IPO统计，2023年，创业板IPO上市企业受理到上市平均时长达689天、科创板为397天。
也就是说，即便投资标的马上进行申报，到可以退出，至少应当等待2年，等待个三四年也是很常见的事情。笔者去年去年就处理过一起股权代持的纠纷，代持人为上市公司实际控制人，锁定期为3年，被代持人希望套现，代持人就以股票禁售为由，拒绝了代持人套现的请求，最后通过朋友介绍找到我才得到了一个比较好的结果。
另外需要注意的是，随着资本市场的走弱，新股破发并非罕见。根据第一财经的统计，2023年，A股共有313只新股发行上市，截至2024年2月份，上述次新股中，190只个股跌破发行价（按前复权计算，下同），占总数的60.7%。190只个股破发幅度的平均值为31.37%、中位数为31.68%。有62只个股的破发幅度超过40%。
因此，仅仅从投资角度上来说，通过代持在IPO前取得一定拟上市股份并不一定是个挣钱的买卖，至少需要对投资标的进行深入的了解和严谨的投资分析，万不可轻信他人，等个几年就能轻轻松松获得几倍甚至几十倍的收益。如果有这种好事，相信我，觉得轮不到你。对，就是屏幕前的你。
二、法律风险
这一点更让想通过投资拟上市公司发财的朋友憋不住了，因为目前司法实践已经非常明确，上市公司的股权代持协议无效！！
以下是最高院针对这个问题的意见：公司法第一百四十条规定：“上市公司应当依法披露股东、实际控制人的信息，相关信息应当真实、准确、完整。禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票。”上述规定的主要理由是：一是代持上市公司股票涉嫌违反证券账户实名制要求。我国股票市场实行直接持有制度，证券法从开立、使用两个环节规定了证券账户实名制。第一百零六条、第一百零七条规定，投资者应当实名开立账户，并使用实名开立的账户进行交易；第五十八条规定，任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。代持上市公司股票，必然涉及出借、借用证券账户，涉嫌违反证券法关于账户实名制的规定。二是基于防范“影子股东”和资本无序扩张的考虑。近年来，在反腐败斗争和全面加强监管的高压态势下，金融腐败、资本无序扩张的方式更加隐蔽，权钱交易、政商勾结呈现出新形态。一些腐败分子通过股份代持成为“影子股东”，借助发行上市等实现非法利益输送和放大；一些企业通过股份代持、多层嵌套等手段形成复杂股权结构，实施规避监管和监管套利，严重破坏金融监管秩序，甚至危害国家政治安全、经济安全、金融安全，亟需加以规范。三是违法代持上市公司股票损害资本市场管理秩序。信息披露真实、准确、完整是资本市场的基本原则。如允许代持上市公司股票，将使得监管机构无法得知股份的实际所有人，容易导致有关上市公司信息披露、控股股东和实际控制人认定、股份减持、关联交易等一系列制度的规制目的落空，损害资本市场秩序和公众投资者的合法权益。因此关于违法代持上市公司股票合同的效力，公司法虽然未作明确规定，但考虑到该条采用了“禁止”这一比较严厉的表述，理解上应属于效力性强制性规定，可以依据民法典第一百五十三条的规定，认定代持合同无效。关于新三板挂牌公司股权代持合同的效力，鉴于现行证券法及资本市场相关制度规则对于非上市公众公司信息披露真实准确完整的原则、股权清晰及证券账户实名制等方面的要求与上市公司总体是一致的，逻辑上应当与上市公司一致，禁止违法代持非新三板挂牌公司股权，在法律适用层面，可将违反相关监管规定认定为属于违反公序良俗的范畴，并由此认定代持合同无效。
那有人问了，如果股权代持协议无效，我实实在在给了代持人的钱怎么办呢？怎不能说我的钱就原地爆炸了吧？
这是一个好问题。最高院的说法是：关于股权代持合同无效后的处理，情况比较复杂。考虑到法律禁止上市公司股票代持行为的法律目的、民事审判与行政处罚的衔接等因素，我们认为应坚持如下原则：第一，对于被代持方具备持有该公司股权资格的，人民法院可以根据当事人申请判令代持方向被代持方交付该股权并办理过户手续。第二，如果被代持方不具备持有该上市公司股权资格的，可将代持股权变价，变价款项归属被代持方，并根据案情公平处理代持双方报酬争议。第三，对于被代持方不具备持有该公司股权资格情形，人民法院还应将违法代持事实通过司法建议或其他方式告知行相关行政管理部门，建议根据违法情节轻重给予相应行政处罚，以追究其行政责任，并解决违法代持产生的违法所得问题。
简单说就是，可以根据代持股票的实际价值，进行变现。股票增值了，你作为实际出资人，是可以享受大部分收益的；如果亏损了，你也要承担主要的损失。同时，因为你和被代持人均有过错，因此收益或损失的分配上，将由法官根据具体情况自由裁量。
因此笔者认为，对于投资者来说，法律风险其实还算可控，主要风险其实来自于投资风险；对于被代持人来说，风险其实蛮大的，因为代持协议被宣告无效后，实际效果是股权归属于被代持人，被代持人要根据股票的价值给代持人折现，如果此时股票处于禁售期，那么被代持人就要额外拿出一笔钱了结官司。当然，上市公司本身也会因为这件事情收到相应的处罚以及可能的虚假承诺等问题。