股东表决权以认缴还是实缴出资为准？出资违约后，有什么后果呢？

一、股东表决权以认缴还是实缴出资为准
股东表决权按照实缴的出资比例行使，但是公司章程另有规定的除外。
二、出资违约的后果
1、股东出资违约，公司或者其他股东可以请求其向公司依法全面履行出资义务。
2、公司债权人可以请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任。
3、股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，即构成出资违约，公司或者其他股东可以请求其向公司依法全面履行出资义务。
4、股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，即构成出资违约，公司或者其他股东可以请求其向公司依法全面履行出资义务。
5、股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，即构成出资违约，公司或者其他股东可以请求其向公司依法全面履行出资义务。
6、股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，即构成出资违约，公司或者其他股东可以请求其向公司依法全面履行出资义务。
7、股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，即构成出资违约，公司或者其他股东可以请求其向公司依法全面履行出资义务。
8、股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，即构成出资违约

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本文不代表作者任职单位的观点和立场

与之前“大众创业，万众创新”的大力鼓励创业环境相比，现行经济发展放缓的新形势也对市场的最主要主体—公司适用法律作出了修订，其中2024年7月修订施行的新《公司法》最重要的修订标志之一为：由完全承认、无期限限制的认缴制改为也是有限度的认缴制，即：承认认缴制的存在，但期限最长不超过五年，在此情形下，与修订之前相比，仍同时并存认缴和实缴两种情形的可能，而根据目前现行的《公司法》相关规定，对于股东表决权而言未有明确到底是以实缴，还是以认缴为准，事实上，作为私法的公司而言，历来尊重股东的参与性、积极性及活跃市场为目的，以“能不干涉则不干涉”为原则，具体而言，参与公司决策及经营最重要的表决权权利如何行使，以及以何种为行权标准常常赋予股东自由选择，这一直以来都是法律焦点之一，需要我们施以特别关注。

即：在前述公司章程可以自有约定的内容第九项，《公司法》第六十五条：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有约定的除外。”（公司章程作为“小宪法”之作用显露无疑，尊重各股东意思表示，以“不干涉”为原则，只要不违反法律的禁止性规定，可自由约定，以调动各股东参与市场的积极性。）

且，鉴于公司表决权如何行使的重要性，以及出现的种种争议问题，为解决上述公司法条款的落地性及执行性，更有最高人民法院《九民纪要》第7条明确规定：“股东认缴的出资未届履行期限，对未缴纳部分的出资是否享有以及如何行使表决权等问题，应当根据公司章程来确定。公司章程没有规定的，应当按照认缴出资的比例确定。如果股东（大）会作出不按认缴出资比例而按实际出资比例或者其他标准确定表决权的决议，股东请求确认决议无效的，人民法院应当审查该决议是否符合修改公司章程所要求的表决程序，即必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。符合的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。”将股东的表决权行使以细化的细则“说理”方式由最高院发布出来，可见此问题的重要性。

其实，从以上的规定内容分析来看，对于未届出资履行期限的股东行使表决权，原则应以认缴的出资比例行使表决权，当然如果作为各股东达成一致的公司章程对于表决权另有规定的，尊重各股东的真实意思表示，以章程规定的内容为准。

所以，表决权是以认缴还是实缴为准，现行《公司法》没有明确规定，而尊重各股东的自由表达认将选择权利赋予股东行使，由市场参与主体据自身自有意思做出决定；虽然一般而言，履行完毕实缴义务，则按照权利、义务对等原则，当然享有表决权利，这个我们容易理解；甚至，如果说未届缴纳期限，未完成实际出资的股东可以按照公司章程或股东会议决议行使表决权利的话，哪么，缴纳期限已届满但未缴纳出资，已构成违约，是否仍享有表决权利呢？毕竟，根据朴素的一般认知，违约了，不但不惩戒，还允许股东行使权利吗？

对此，刘俊海教授认为区分股份与表决权之间的关系应当区分两种情况：

（1）在有一名或者多名股东实际缴纳出资的情况下，股东按其实缴出资比例行使表决权。此种解释符合权利与义务相一致的公平朴素观念。

（2）在全体股东都没有实际缴纳出资的情况下，股东按其认缴的出资比例行使表决权。此种解释不仅能确保股东会决议的作出，而且也符合股东设立公司时对其控制权比例和表决权比例的预期。（刘俊海著：《现代公司法（第二版）》，法律出版社2011年版，第104页）

可刘教授文章发布于2011年，而公司注册资本的认缴制却是从2014年开始正式实行了，又历经2024年大规模全面修订，由无条件承认认缴到有限度承认认缴（不超过五年）两次大的改动，可谓“面目全非”了，问题似乎愈加复杂了，但在目前法律环境中，前面说过，一个市场主体公司里，注册资本的股东认缴与实缴将混合共存为常态，是被现行法律允许的，并随之引来本项的第二个问题：出资违约后，有什么后果呢？难道没一点惩戒及责任承担吗？

答案，显然是肯定的。

先看一个案例：

（一） A公司与B公司共同注册成立C公司，其中A公司法定代表人张某，同时为C公司法定代表人，B公司法定代表人李某则为C公司监事，注册资本100万元，B公司占股份30%,已缴纳出资30万元；A公司占股份70%，未按期缴纳出资；

（二）之后，李某向张某提出召开C公司股东会，就A公司迟迟不能缴纳出资事宜，解除A公司股东资格；但张某予以明确拒绝召开股东会议；

（三）同时，李某委托律师向张某发函：“根据C公司章程约定,B公司委托律师向A公司催缴C公司的注册资本，但A公司至今仍未履行出资义务，需要召开临时股东会，要求张某在接到通知之日起3日内发布通知召集召开C公司临时股东会，否则本监事将自行召集。”张某收到该通知后未就此事做出回应，亦未召集。

（四）随后，由李某召集的C公司临时股东会召开，并形成决议，决议内容为“出席本次会议的股东（董事）1人，即B公司，代表30%的股份，执行董事缺席本次会议，股东A公司缺席本次会议，代表70%的股份，但不具有表决权。现出席会议的股东所持表决权的全数通过以下决议：同意解除A公司在C公司的股东资格。”

（五）张某不服解除股东资格会议决议，认为“李某你仅持有30%股份，没有解除我的资格”，诉至法院，主张撤销股东会议决议。

再看一个案例：

（一）A公司、B公司及C公司共同成立D公司，除C公司外，A公司、B公司均未按期限履行完毕出资义务；

（二）之后，A公司、B公司将持有的D公司股权转让予张某，而张某也同意受让股权后，将A公司、B公司欠缴的注册资本缴纳，但股权转让完成后，张某却迟迟不予履行注资义务；

（三）再后，D公司将张某诉至法院，主张承担未按期出资的违约责任。

【法律评析】

上述两个案例均以2024年7月施行的新《公司法》之前设计，再加以修订的新《公司法》不同规定做比较，以探寻不同法律环境下的结果异同，以加深理解。

首先，我们认为，第二个问题（出资违约后，有什么后果呢？）相较第一个问题（股东表决权是以认缴还是实缴出资为准？）更为复杂，实际上，股东未按期出资，因为没有现金流即“血液”的注入，而将直接导致公司的“瘫痪”，是非常严重的违约行为。

但有限责任公司从性质上而言，不仅是资合公司，更是人合公司，所以股东“表决权”不仅是对资本的处置，亦掺杂了股东对某件事物的个人看法，所以虽出资属于严重违约行为，但最高院《公司法解释三》第十六条只是规定为财产性处罚：“利润分配权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利做些限制”，没有明确限制行使“股东表决权”这一特殊权利；不仅如此，最高院生效裁定亦明确：即使股东未履行出资义务，对股东权利的限制不及于解散公司权利（兰州常柴西北车辆有限公司、甘肃兰驼集团有限责任公司等公司解散纠纷民事裁定书，【2021】最高法民申2928号）。

我们认为此次新《公司法》的全面修订是对经济形式发展放缓的回应，对股东的出资责任更加严格了，出资只要涉及的违约了，而不管是否“根本违约（不存在任何出资及抽逃全部出资的）”，只要未按约定缴纳出资，即使只是缴纳了部分出资，就有可能被除名失权，如果除名了，就谈不上是对财产性权利，还是对表决权权利的限制了。

而之所以出现如此上述规定及最高院生效案例，大概因为，公司是资合和人合之拟制人化组织结合体（有限责任公司与股份有限公司重点不同，在此不予展开论述），以促进交易，排除障碍而生，即为拟制人化，那么谁来决定该组织之意思表示至关重要，从而使该公司组织按照某个或群具体自然人的决定而付诸行动，则该某个或某一群自然人股东的表决至关重要，“大脑”作用确实名实相符，但我们需要明白的是，“从性质上看，公司决议（包括股东会决议与董事会决议）为公司的意思表示，股东会和董事会作出决议的行为被拟制为公司的行为，当然，公司的意思表示不能机械理解为全体股东或全体董事的一致意思表示，更非完全一致的共同行为。一致决议原则实际上否定了少数服从多数（包括股东会上的资本多数决以及董事会上的人头多数决）的民主原则，为照顾多数表决者的意思表示，并兼顾公司决策的效率，公司决议不能遵循一致决议原则。”（刘俊海著，《现代公司法》，2008年7月第1版，第262页，法律出版社。）

第一个案例，是一个地方法院案例，其股东决议“未出资，勿论剥夺表决权利，直接解除股东资格”之所以可以得到法院支持，直接驳回张某的撤销决议申请，除了严格按照之前最高院《公司法解释三》第十七条（有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。另外，在这里特别注意：前面我们也提到过，在新《公司法》2024年7月施行之前，这条规定强调的是股东未按约定缴纳任何出资，或者将缴纳的出资全部抽逃，对章程约定的出资构成根本性违约的情形，不包括出资未足额或者部分出资及抽逃部分出资的情形，故对股东的除名问题，操作应当特别谨慎，但在2024年7月新《公司法》施行之后，已不再区分是否“根本违约”了，即：不管是未按约定缴纳的具体出资金额，还是抽逃的出资金额多少，只要“未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资”，便构成违约，便可以发出催缴通知，仍未履行出资义务的，便可发出失权通知了，剥夺违约方股权资格了，此点需要注意）外；

更重要的是，严格按法律规定召开股东会议，解除程序做的无懈可击，如：“董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会召集和主持（《公司法》第63条），以及规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会职权（《公司法》第83条）”等；

相反，如解除程序有瑕疵，即使股东出资期限到期而股东未出资到位，构成严重违约，亦不能形成有效的股东决议，这个需要注意，新《公司法》施行后的股东除名，即：失权通知由董事会通过决议即可，不再需要股东会的会议作出了，这相当于将除名的权利由股东会下放至董事会了，尤其在“规模较小或者股东人数较小的有限责任公司，可以不设董事会，设一名董事，行使本法规定的董事会职权”（《公司法》第75条，而该董事又兼任公司经理的前提下，权力下放更甚（从定位而言，董事会的权力来源于股东会的授予，所以董事会的工作之一便为向股东会进行工作汇报并获得后者审批，见《公司法》59条及67条），可以这么说，不再经过股东会，作为经营层的经理一人即可作出除名的决定了，从而达到除名违约股东的效果，而在新《公司》于2024年7月施行之前，因未能除名，在法理上是不能阻碍违约股东就其它事项行使表决权的；这一点，从以上第12项述及到的，最高院判定：因未形成有效股东决议，追加出资未能计入公司注册资本，直接打破了民众“谁出钱多，谁股份多”朴素认知的法理一定程度上是相同的，所以，新《公司法》之前的股东会议决议的合规做出，非常重要，是需要我们特别注意防范风险的，当然之后随着新《公司法》的施行之后，对出资违约惩戒力度的加大，作出除名决定的权力下放及程序的简易快捷，是立法机构价值选择的体现了。

第二个案例，虽是最高院案例，但时间过于长了，是2007年的，担心过时了，但我们之前在中国裁判文书网输入“出资违约”、“表决权”等关键字眼，竟无最高院有质量的司法判例可以提供，这个判例拿出来的意义在于：支持追究“出资违约”法律责任的同时，在法院认为部分明确：

“根据《公司法》的规定，股东出资不到位并不影响其股东资格，本案中，由于张某并没有履行出资义务，其股东权利的行使应当受到一定的限制，这种限制应根据具体的股东权利的性质确定，即与出资义务相对应的股东权利，只能按出资比例来行使。故原审法院判决张某如不能补足出资，则其不享有对D公司股权的表决权、利润分配请求权及新股认购权并无不当。”注意，该判决有了“不享有表决权的表述”，这说明，对于出资逾期后表决权的如何处理，在新《公司法》于2024年7月施行前，司法实务实践中是有争议的，在新《公司法》施行以及失权制度的确立后，这种争议应该会越来越少（董事会决议及程序的便捷执行等因素），当然，如果确实存在逾期情形，但公司怠于行使催缴及失权权利的，我们认为在违约股东没有被除名前，仍享有股东表决权等权利，这是有没有权利，以及有了权利，权利行不行使的两个概念，需要我们注意。

同时，如果说之前新《公司法》修订施行之前，在认缴得到法律认可的前提下（哪怕现行的认缴制是有限度的，不超过五年，跟之前的无期限限制相比，不能相提并论），其意图缴纳更多的资本而将时间拉长的做法，也是得到了其它股东同意，则基于尊重法律、尊重公司发展（正因资本多了，公司发展更信心），以及尊重资本（可能时间长了，但会缴纳）的考量，则按照认缴出资比例行使表决权属于应有之义，即使有所逾期，构成违约，也不能当然取消表决权的行使资格，违约可以追责，可以担责，在法律或者公司章程中没有明确取消表决权行使的情况下，即使有所违约（有限责任公司股东未履行任何出资义务或者抽逃全部出资的，公司可以召开股东会进行表决，解除其股东资格的除外，即：“根本违约”除外，以下同），基于前述表决权不同于一般财产性权利（利润分配权、新股优先认购权、剩余财产分配等）的特点，也不能当然剥夺表决权利，这也是公司人合特征关于表决权的特殊之处；而在新《公司法》施行并失权制度确立后，之前述及，不再区分是否“根本违约”，只要违约，便可有权除名了，除名后，根据“皮之不存，毛将焉附”的道理，违约后，如果公司行使除名权利的话，就谈不上表决权是否行使了，如果不行使除名权利，前述的利润分配请求权、其它财产性以及表决权等权利亦当然一并存在，不再赘述。

当然，基于公司法对于表决权属于私法的考量，在公司小宪法之章程中存有以实缴比例作为行权的共同约定，如实缴比例优先于认缴比例作为行权基础，亦未尝不可。

最后，在业已界满认缴出资期限的情形下，仍未履行完毕出资义务的问题，一向是法律争议焦点问题，在新《公司法》修订实施之前，在鼓励大众创业的立法价值导向下，认缴制是完全承认的，认缴的期限也没有限制，是一个宽松的环境，轻易不能否定公司参与市场行为的效力，于是即使认缴期限构成违约，也将违约区分为是否“根本违约”，不是“根本违约”的话，还有仅为股东财产性权利受限的规定，对于基于公司人合特征而享有的股东表决权利是否受限仍有争议；而在新《公司法》修订后，作为对经济发展放缓新经济态势的对应，完全的认缴制修订为有限的认缴制（最长不超过五年），以及缴纳出资无论是否何种程度违约，均适用股权“失权制度”了。

不过，我们强调的是，新《公司法》之前的鼓励交易，即使出资违约不轻易否定表决权的价值判断，也是有其法理及法律依据的。如韩国公司法学者李哲松就认为，“除名属于私人剥夺他人的财产权利，为防止少数因多数而不当牺牲的情形，商法应当限制除名事由，并严格规定退社的程序。”（参见【韩】李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，128页）。

况且，虽然我国之前对除名事宜没有详细规定（如失权制度），但规定了没有足额按期缴纳认缴出资的股东，应当向已足额缴纳出资的股东或公司承担责任的救济制度（《公司法》第二十八条：股东不按前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任；及最高人民法院《公司法》司法解释三第十三条：公司股东未履行或未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予以支持。）。

基于此，“股权属于民事主体依法享有的私权利，对于除名事宜应当慎重，应当理解为股权不能通过约定任意剥夺。”【王东敏著：《公司法审判实务与疑难问题案例解析（第二版）》，人民法院出版社2021年版，第187页】，新《公司法》施行前后的规定如此不同，只是环境及价值观判断选择不同而已了。

至此，因出资违约而引起的两大问题，一为表决权是否允许行权；二为股东是否除名，以及是否取消股东资格；我们已做初步探讨，并大体阐述完毕，有机会的话，可以再做进一步的探讨。

案例详见：《安达新世纪·巨鹰投资发展有限公司与北京首都国际投资管理有限责任公司股权确认案》【最高人民法院（2007）民二终字第93号】，以及山东汇浦房地产开发有限公司、烟台绿发房地产开发有限公司因与山东浦金节能科技有限公司公司决议效力确认纠纷一案【山东省烟台市中级人民法院(2020)鲁06民终6370号】：

“本院认为，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》第十七条规定：有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。

本案依庭审查明的事实及当事人所提供的证据分析，首先，上诉人汇浦公司未依案涉协议约定和上诉人绿发公司的公司章程规定履行出资义务，事实清楚，上诉人也不持有异议；

其次，被上诉人依法向上诉人汇浦公司应当履行的出资义务履行了催告程序，上诉人绿发公司的监事吴福林也依法发布了2019年第1次股东会临时会议召开的通知；

再次，上诉人汇浦公司作为绿发公司股东未履行出资义务，且已届满，已构成出资违约，依公司法及股东会决议对上诉人汇浦公司作为公司的股东权利作出限制并认定股东会决议有效，法理有据；况且，双方已形成僵局，所涉案的工程项目已事实不能，僵持下去势必造成社会资源的浪费，也不符合当事人契约的真实目的。

上诉人所称浦金公司与原股东吴福林采取欺骗手段使汇浦公司签订协议书，理由不当，证据不足，也非不履行出资义务的法定理由，本院不予采信。综合所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。”